Что такое банковская гарантия?
То, что часто называют «банковской гарантией», на самом деле представляет собой безусловную гарантию исполнения, предоставляемую банком. Суды сочли, что использование термина « банковская гарантия» для описания таких облигаций вводит в заблуждение. Это связано с тем, что гарантия, строго говоря, представляет собой договор поручительства, в котором гарант («поручительство») берет на себя вторичное обязательство, по которому он удерживается только после установления ответственности подрядчика.
Обычно принципал может потребовать безусловную гарантию исполнения или обязательство от банка («банковская гарантия») или страховой компании («страховая гарантия»), не требуя доказательства нарушения подрядчиком строительного контракта. В этом случае ответственность учреждения, выпускающего такую облигацию, является первичной, и считается, что облигация действует автономно от контракта на строительство (однако, как показано ниже, это становится все меньше в связи с размыванием «принципа автономии»). .
Ниже приведены общие характеристики, отличающие безусловную облигацию (либо «банковскую гарантию», либо «страховую облигацию») от условного обязательства или облигации («поручительство», «договор поручительства» или «гарантия»).
| Характерная черта | Безусловная гарантия исполнения | Обязательство или обязательство с условным исполнением |
| Обычно называется | Банковская гарантия — выдается банком Тендерный займ — выдается страховой компанией Безусловная облигация / обязательство | Поручительство Условное обязательство Гарантия Договор поручительства |
| Как определить «безусловный» или «условный» | Должно быть указано « безусловное » обязательство / облигация или сторона-эмитент « безоговорочно обязуется ». Необходимо указать, что сторона-эмитент выплатит фиксированную сумму денег по требованию / по письменному требованию. Обычно указывается без ссылки на подрядчика или основной договор. Может иметь срок годности Только подписано учреждением-эмитентом | Будет ли заявлена оплата при условии доказательства нарушения контракта или доказательства ущерба Не будет указывать «без условий» или «по требованию» При условии, что Принципал обязан уведомить Подрядчика до звонка Обычно имеет срок годности Подписано как учреждением-эмитентом, так и подрядчиком |
| Когда он может быть вызван директором? | По письменному запросу получателя в учреждение-эмитент | После предоставления бенефициаром письменного доказательства нарушения учреждению-эмитенту |
| Обстоятельства, при которых будет учитываться основной договор | Обычно никогда как облигация, автономная от базового контракта. Если суд не установит, что существует «исключение из основного контракта», в этом случае он рассмотрит условия основного контракта. | Всегда — ответственность учреждения-эмитента возникает только тогда, когда подрядчик несет ответственность за нарушение основного контракта. |
Когда можно потребовать банковскую гарантию?
Если залог является безусловным и предназначен для получения денежного эквивалента, он может (с учетом следующих исключений) быть востребован бенефициаром по письменному запросу в учреждение-эмитент, безотносительно к основному строительному контракту. Это так называемый «принцип автономии».
Бенефициар должен иметь только добросовестное требование о нарушении контракта.
Традиционно суды неохотно вмешивались в принцип автономии, поскольку стороны (часто сложные коммерческие структуры) соглашались с безусловным характером обеспечения. Любое такое вмешательство в кредит на исполнение контракта не только подрывает намерения договаривающихся сторон, но также снижает коммерческую ценность этих форм обеспечения.
Здесь в игру вступает предполагаемая цель безопасности.
Обеспечение по строительному контракту обычно служит двойной цели, а именно:
- для обеспечения выполнения подрядчиком контракта / обеспечения защиты от неплатежеспособности подрядчика
- предоставить принципалу доступ к средствам, на которые он претендует, несмотря на споры с подрядчиком. В данном случае безопасность называется «устройством распределения рисков», поскольку она используется для распределения риска между сторонами относительно того, кто окажется вне своего кармана во время спора по контракту.
Суды с большей вероятностью будут придерживаться принципа автономии, если стороны договорились, что безопасность также является средством распределения рисков. Допущение запрета на использование гарантии, которая призвана действовать в качестве средства распределения рисков, нарушило бы цель этой безопасности: то есть то, что принципал будет иметь доступ к средствам во время спора между сторонами.
